✅ LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS HIJOS -TRAS LA RUPTURA DE PAREJA- SE FIJA SEGÚN LA CAPACIDAD ECONÓMICA VERDADERA DEL OBLIGADO A PRESTARLOS.

La prueba de ingresos ocultos.

No es poco habitual que ante una ruptura con hijos comunes, el obligado a prestar alimentos lleve un nivel alto de vida y sin embargo presente en juicio, a los efectos de fijar la mínima cuantía de la pensión de alimentos, los ingresos declarados oficialmente. ¿Qué pasa con los ingresos ocultos del obligado a prestar alimentos?

El ARTÍCULO 146 DEL CÓDIGO CIVIL, establece que la cuantía de los alimentos será proporcional al CAUDAL DEL QUE LOS DA y a las necesidades de quien los recibe.

Es decir, NO se fija la cuantía de la pensión de alimentos según los ingresos oficialmente declarados SINO según la CAPACIDAD REAL ECONÓMICA.

Sabemos que según las normas generales de la carga de la prueba, corresponde a quien reclama la prueba de los hechos para el éxito de su reclamación; pero en estos supuestos, por fortuna, donde se trata de valorar la capacidad económica real del obligado a dar alimentos, los ingresos ocultos  pueden quedar acreditados por presunción judicial con base a signos externos de riqueza.

El ARTÍCULO 386 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede «presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

La presunción judicial, siempre y cuando se realice correctamente el juicio de inferencia, es un medio de prueba válido para acreditar hechos controvertidos, y su empleo no puede confundirse con la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, que no es necesario aplicar respecto de esos hechos por haber quedado ya acreditados.

Expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14 de octubre de 2020 que: “Es conocida la enorme dificultad de concretar los ingresos de los profesionales liberales y autónomos, por la existencia de un régimen tributario en ocasiones opaco que hace dudar de la certeza absoluta de los datos allí recogidos.

Respecto de la prueba de presunción judicial, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 16/09/2008 que se estructura en tres parámetros: A) la afirmación base -el hecho demostrado-; B) la afirmación presumida -el hecho que se trata de deducir-; y C) el nexo de ambas afirmaciones -inferencia-, que ha de ajustarse a un lógico criterio humano, sin que sea preciso la inelubilidad o univocidad, sino únicamente la sujeción a las reglas de la sana crítica

SIGNOS EXTERNOS INDICATIVOS DE RIQUEZA. Son signos externos indicativos de una mayor capacidad económica real a la declarada LOS SIGUIENTES:

  • Nivel de gastos superior a los ingresos declarados. Se trata de la acreditación de una incoherencia o incongruencia entre ambos elementos, y ante ello debe presumirse que para hacer frente a los gastos se debe contar con ingresos.
  • La acreditación de signos de disfrute de alto nivel de vida de titularidad fiduciaria. Es interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26/03/2018
  • Disfrute de bienes a nivel personal (vehículos, viviendas…) y pagos de gastos personales efectuados por empresas vinculadas al obligado a dar alimentos (pueden ser empresas familiares, o pagos en especie, o las disposiciones realizadas por el propio obligado como administrador de las mismas.
  • Acreditación de confusión de patrimonios personal y mercantil con trasvase de capitales. Es interesante en este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  8067/2015

Por último, en este tema hay que resaltar reciente  Sentencia del Tribunal Supremo Fecha: 09/12/2021 Ecli: ES:TS:2021:4614, sobre la licitud de la prueba consistente en informe de detective contratado por uno de los progenitores para acreditar que el obligado a prestar alimentos, a pesar de lo manifestado, sigue trabajando.

 

La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que :

1.- Los derechos fundamentales del art. 18.1 de la Constitución , y en concreto los derechos a la intimidad y a la propia imagen, tienen «sustantividad y contenido propio».

2.- El derecho fundamental a la intimidad atribuye a su titular el poder de resguardar un ámbito reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada.

3.- El derecho a la propia imagen consiste en determinar la información gráfica generada por los rasgos físicos personales de su titular que puede tener difusión pública, comprendiendo su ámbito de protección, en esencia, «la facultad de poder impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad perseguida por quien la capta o difunde»

 

La prueba consistente en informe realizado por detective privado no vulnera derechos fundamentales porque:

1.- Se realizaron por un profesional legalmente habilitado para la acreditación en juicio del nivel de riqueza. La finalidad exclusiva de los informes fue servir como prueba en los juicios que pendían entre los ex cónyuges, relacionados con la negativa del exmarido a hacerse cargo de dichas obligaciones familiares

2.- Desde la perspectiva de la proporcionalidad, el juicio de ponderación de la sentencia recurrida consistente en priorizar el derecho de defensa es conforme con la normativa y la jurisprudencia expuestas.

Culmina la Sentencia diciendo que “En definitiva, la investigación cuestionada se sirvió de medios no desproporcionados para probar en juicio la actividad profesional del hoy recurrente y desvirtuar así la carencia de ingresos en que se escudaba para justificar una conducta tan reprobable que llegó a ser constitutiva de delito. Sería un contrasentido reconocer una indemnización por daño moral, fundada en la vulneración de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen, a quien, como el recurrente, se resistió durante años a cumplir sus deberes familiares, fue penalmente condenado por ese incumplimiento y, en fin, dio lugar a que su exesposa tuviera que apuntar todos los medios legales a su alcance para intentar la efectividad de los derechos que ella y los hijos habidos de su matrimonio con el recurrente tenían reconocidos por sentencia firme

 

✅ EL ABOGADO CONTRARIO PROPONE COMO PRUEBA (TESTIFICAL-PERICIAL) EN JUICIO DE FAMILIA, AL PSIQUIATRA (PSICOLOGO O TRABAJADOR SOCIAL) QUE ASISTE A MI CLIENTE. ¿ES LEGAL?

La figura del testigo-perito en los procesos de familia, sobre todo cuando hay menores y se discute la custodia de los mismos, es sumamente útil.

 

El testigo-perito es una persona que ha presenciado los hechos directamente sobre los que se le va a interrogar, no como perito sino como testigo. Lo que ocurre es que ese testigo, además tiene puede añadir otras manifestaciones en virtud de sus peculiares conocimientos técnicos o científicos.

Un supuesto en que podemos encontrarnos en un proceso de familia contencioso, donde se discuta la custodia de los hijos comunes, es que la parte contraria proponga como prueba la testifical-pericial al psiquiatra que está asistiendo a nuestro cliente. ¿Cómo debemos proceder? ¿Es legal? Te lo cuento a continuación.

 

Establece el artículo 62.8 del Código Deontológico Médico que: El médico no debería prestarse a actuar como testigoperito.  

Es unánime la doctrina al afirmar que la redacción de este artículo es desafortunada, por el condicional. Al no querer no negar la regla general del 118 de la CE (deber de colaborar con la justicia), enturbia el sentido tajante del secreto profesional cuando nos encontramos ante un profesional médico en relación de asistencia con el paciente.

 

El secreto profesional es una obligación de confidencialidad, impuesta por la necesidad de que exista una absoluta confianza entre el profesional y el paciente, respetando así la intimidad del mismo.

El secreto profesional cumple no sólo con NORMATIVA DEONTOLÓGICA (Código Deontológico Médico), sino también con la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (derecho a la intimidad- art 18 CE), con la Ley reguladora de los derechos del paciente (Artículo 7 Ley 41/2002- Toda persona tiene derecho a que se respete el carácter confidencial de los datos referentes a su salud) y la LEY ORGÁNICA PROTECCIÓN DE DATOS (Artículo 5 Ley Orgánica 3/2018 – Los responsables y encargados del tratamiento de datos así como todas las personas que intervengan en cualquier fase de este estarán sujetas al deber de confidencialidad al que se refiere el artículo 5.1.f) del Reglamento (UE) 2016/679)

 

Por tanto, EL SECRETO PROFESIONAL se conforma como un derecho y deber fundamental, puesto que sin la garantía de esta confidencialidad no podría existir confianza por parte del paciente para que éste preste la información necesaria para ser atendido.

 

 

¿Qué requisitos se precisan para la validez legal de la prueba TESTIFICAL-PERICIAL del psiquiatra que asiste a una de las partes en el proceso judicial?

1º.- Que declare en interés del paciente;

2º.- Que comparezca por expresa solicitud del mismo paciente para informar sobre su estado en relación con lesiones o enfermedades por las que se sigue el proceso judicial correspondiente;

3º.- Que el paciente dispense al facultativo de su obligación de guardar secreto profesional.

 

 

Por tanto, si el abogado contrario propone la testifical-pericial del psiquiatra que asiste a nuestro cliente; nosotros con fundamento en que nuestro cliente no le dispensa del secreto profesional solicitaremos la INADMISIÓN de la prueba por vulnerar normativa deontológica, normativa constitucional, normativa médica sobre los derechos del paciente y normativa de protección de datos

 

Si a pesar de todo el Juez admitiese la prueba, el profesional médico que no cuente con dispensa de nuestro cliente y su paciente, deberá manifestar al Juez su deber de guardar secreto conforme el artículo 371 LEC, enfrentándose, si incumple su deber de guardar secreto, cuanto menos a sanciones disciplinarias por parte de su colegio profesional.

 

Lo mismo es aplicable a PSICÓLOGOS (Articulo 40 Código Deontológico de Psicólogos) y a los TRABAJADORES SOCIALES (Artículo 48 Código Deontológico de Trabajo Social)

 

El derecho procesal es el derecho que más nos equipara en armas a las partes.

 

✅Validez de la prueba consistente en grabaciones de conversaciones en juicios de familia.

La prueba consistente en grabaciones de conversaciones en los procesos de familia ¿es lícita o ilícita?

 

El primer filtro que debe pasar toda prueba que se aporte a un proceso judicial es LA LICITUD, es decir, haberse obtenido sin vulnerar derechos fundamentales (Art 11 LOPJ)

Cuando nos encontramos ante la prueba consistente en grabaciones de conversaciones -prueba de gran utilidad en los juicios de familia- nunca debemos perder de vista el derecho fundamental reconocido en el 18 CE: derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

La grabación de conversaciones será prueba ilícita si se ha obtenido vulnerado estos derechos, y conllevará la nulidad de la misma, la declaración de ilicitud y la inadmisión.

En los procesos de familia, la llamada dimensión familiar de intimidad, NO AUTORIZA en modo alguno a violar derecho fundamental que ostenta cada miembro de la familia a la intimidad y al secreto a las comunicaciones.

Antes de entrar en materia, hay que dejar claro que la licitud de la prueba es diferente a la idoneidad para probar lo que se pretende o a la valoración que el juez pueda hacer de dicha prueba.

 

 

Prueba I.- Grabaciones de Conversaciones mantenidas entre nuestro cliente y la otra parte o con un tercero.

 

La prueba es LÍCITA. Es apta para pasar el filtro de la licitud a los efectos de material probatorio en el proceso.

“La aportación al proceso de grabaciones de conversaciones particulares realizadas por uno de sus protagonistas no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones, pues este derecho no puede esgrimirse frente a los propios intervinientes en la conversación” (STS 3585/2016, STC 114/84)

ATENCIÓN!! No confundir la licitud en la aportación como medio de prueba en un juicio con la difusión de las mismas, esto último no sólo es ilícito sino que es ilícito penal.

 

Prueba II.-Grabación de Conversaciones mantenidas entre la parte contraria (ex de nuestro cliente) con un tercero o conversaciones entre terceros ajenos al proceso.

 

Si hay conocimiento y consentimiento de las partes y puede acreditarse son pruebas que pasan el filtro de la licitud.

Si no tienes acreditación del conocimiento y consentimiento de la grabación, grabarlo es delito perseguible previa denuncia de la persona agraviada: art 197 CP.

 

Prueba III.- Grabación de Conversaciones mantenidas con los hijos mayores de edad.

 

La prueba es LÍCITA. Los hijos mayores de edad son titulares indiscutibles del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones y disponen con plena capacidad sobre el mismo.

Si son hijos dependientes y conviven en el domicilio familiar, habrá que valorar la prueba desde la perspectiva de que no son terceros sino que las medidas que se adopten podrán afectarles de una forma u otra.

 

 

Prueba IV.- Grabaciones de Conversaciones de nuestro cliente con los hijos menores de edad.

 

Respecto del derecho a la intimidad de menor de edad, en general, hay que partir de la base de que la disponibilidad que tiene el menor de edad sobre el derecho fundamental que le corresponde dependerá de su madurez.

¿Qué pasa en los supuestos de conversaciones grabadas con el menor por la parte que las aporta?

La protección derecho intimidad del menor se antepone al ejercicio de patria potestad. Es estos supuestos hay una instrumentalización del menor, en beneficio del progenitor que aporta la prueba y en perjuicio del otro progenitor, con un uso desproporcionado del ejercicio de la patria potestad y coloca al menor en un conflicto entre las partes.

Esta prueba debe INADMITIRSE

 

Prueba V.- Grabaciones de Conversación del cliente con un tercero fallecido.

La prueba es LICITA, otra cosa es la valoración que pueda hacerse durante el proceso( Auto TS 21/12/2016)

 

Prueba VI.- GRABACIÓN DE LA CONVERSACIÓN ENTRE UNA DE LAS PARTES Y EL PROFESIONAL (MEDIADOR, PSICOLOGO, ABOGADO)

 

¿Qué pasa con las grabaciones de conversaciones con un abogado, mediador o psicólogo en procesos de ruptura?

La Sentencia n.º 213/2014, de fecha 2 de diciembre de 2014, dictada por la Sección 3.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, dictamina la licitud en la obtención de la grabación realizada de la sesión de mediación por parte de una de las partes inmersa en conflictivo de proceso de divorcio, que acudía con el ex «para desarrollar ante dicha profesional una entrevista reservada en el marco de una técnica de mediación que les permitiera alcanzar un acuerdo para resolver sus controversias

La Audiencia Provincial dice que «La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, núm. 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje e mitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe

Como se recoge en la sentencia comentada, cosa distinta será el uso que se haga de dicha grabación –ese uso sí que puede dar lugar a responsabilidades penales–, pero la grabación por sí misma no es constitutiva de delito alguno, aunque nuestro interlocutor sea un profesional.

 

¿CÓMO HAY QUE APORTAR LA PRUEBA? Además de la grabación, hay que adjuntar la trascripción mecanografiada de la conversación o parte que se quiera hacer valer en juicio.

 

TRATAMIENTO PROCESAL SOBRE ADMISION O INADMISION.

En los supuestos en que, una vez aportada la grabación lícita se inadmite por el juez que la considera ilícita al vulnerar derechos fundamentales, o bien se aporta de contrario grabaciones ilícitas por vulnerar derechos fundamentales que el juez considera lícitas y se admiten, ¿qué debemos hacer?

Si estamos en Procedimiento Ordinario.

1º.- Interponer recurso de reposición oral ante el pronunciamiento judicial sobre de admisión/inadmisión. (art 285 de la LEC), que se resolverá en el acto.

2º.- Si el juez desestima el recurso, hay que formular protesta a efectos de apelación de la resolución definitiva que en su día se dicte.

Si estamos en Juicio verbal. El artículo 446 de la LEC establece que “contra las resoluciones del Tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia”, pero en la práctica se admite la interposición del recurso en el ámbito del verbal, es una buena forma de razonarle al Juzgador la necesidad de admitir esa prueba.

 

No olvidemos que EL Derecho Procesal es el cauce necesario para el éxito de la acción material que vertimos en el proceso.

 

 

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